電商平臺惡意濫用侵權投訴勒索的刑事規制「什么是規制」

電子商務平臺濫用知識產權惡意投訴索財行為的刑事規制

作者：陳禹橦

來源：《人民檢察》2021年第19期，有刪改~

摘 要：濫用電子商務平臺知識產權侵權投訴規則的惡意投訴索財行為，不是知識產權的權利行使行為，而是知識產權的權利濫用行為。對該行為進行刑事規制，不違背法秩序的統一性和刑法的謙抑性。但刑事規制的具體路徑上，應當厘清知識產權權利行使與濫用的界限，妥當處理知識產權民刑交織問題，并需要充分考慮不同類型知識產權的權利內容、保護方式，判斷惡意投訴所依據的知識產權是否在“知識產權的權利覆蓋范圍之內”、權利行使方式是否正當，對犯罪構成要件進行實質性解釋，做到刑事規制既不缺位更不越位。

關鍵詞：濫用知識產權 惡意投訴 法秩序統一性 敲詐勒索罪

一、問題的提出

禁止權利濫用，是現代社會的基本觀念，準確界分權利行使和權利濫用，是重中之重。鑒于知識產權具有不同于傳統私權的專有性、獨占性等特征，以及不同類型具體知識產權的權利內容、保護方式存在較大差異，相較一般的物權、債權，在知識產權權利行使與濫用行為之間劃出一條清晰的法律界限的難度，顯然更大。

知識產權濫用行為大體可以分為三類：一是以權利之絕對性為基礎的拒絕許可、不實施或實施不充分的行為、過度的技術保護措施等；二是以權利之相對性為基礎的排除或限制競爭的市場行為；三是以程序性權利為基礎的規則濫用。[①]其中，前兩類行為更多屬于《反壟斷法》的調整范圍，第三類行為中濫用知識產權訴權索財行為，越來越多進入刑事評價的視野，適用罪名集中于敲詐勒索罪。

本文擬探討的濫用電子商務平臺知識產權“通知—刪除”規則的惡意投訴索財行為，是互聯網信息化時代濫用知識產權訴權索財行為的新表現形式，已經衍生出一種新的網絡黑灰產行業。具體方式是：行為人以知識產權權利人名義，在電子商務知識產權投訴平臺上，批量投訴平臺商家侵犯自己的知識產權，由于電子商務平臺按照《電子商務法》規定的知識產權投訴“通知-刪除”規則要求，必須采取必要措施（如因未及時采取措施，造成知識產權權利人損失的，電子商務平臺需要承擔連帶責任），[②]行為人隨后以“撤回投訴”相威脅，利用商家擔心被平臺采取的必要措施影響經營的恐懼心理，向商家索財。

在濫用知識產權訴權行為中，本文選擇濫用電子商務平臺知識產權“通知—刪除”規則行為作為切入點，主要是考慮到這一行為相較傳統的濫用知識產權線下投訴行為，犯罪成本更低、危害性更大、打擊難度更高，亟需厘清罪與非罪的界限。

需要說明，實踐多發的電子商務平臺知識產權惡意投訴索財行為主要分為兩種，虛構權利基礎型和濫用權利型。前者是指行為人通過偽造權證、假冒知識產權權利人身份，以維權為名向電子商務平臺惡意投訴，然后以撤訴為由向平臺商家索財；后者是指行為人是真實的知識產權權利人，但其濫用投訴權利，同樣采取上述手段索財。對于虛構權利基礎型知識產權惡意投訴行為，因為投訴的知識產權基礎是偽造的，罪與非罪的爭議并不大，實踐中已有多個入罪先例，不在本文討論范圍。[③]本文試圖解決的是對后一種行為能否進行刑事規制的問題。由于涉及知識產權權利行使與濫用行為界分、民刑交織等問題，此種行為的罪與非罪爭議極大。雖然民事領域，已有民事判決認定知識產權權利人惡意投訴行為屬于不正當競爭，需要承擔侵權責任，[④]但刑事司法判例尚不多見，媒體廣泛報道的“李某文專利權惡意投訴入刑第一案”尚在二審階段。[⑤]

本文認為，電子商務平臺上濫用權利型知識產權惡意投訴索財行為入罪的理論基礎是知識產權不得濫用原則。在認定思路上，應當基于具體知識產權的權利特征，界定到底是正當行使知識產權行為還是濫用知識產權行為。通過對敲詐勒索罪構成要件的實質性解釋，可以對電子商務平臺上濫用權利型知識產權惡意投訴索財行為予以刑事規制。

二、刑事規制的理論基礎：知識產權不得濫用原則

保護正當知識產權權利行使和禁止濫用知識產權，是知識產權保護的一體兩面。法秩序的統一性原理，要求法秩序內部不能產生沖突：一方面，不能將民事上合法的權利行使行為評價為刑事犯罪，因此，如果是正當的知識產權投訴行為，無論是否獲利、獲利多少，都只能是民事領域爭議問題，不能進入刑事評價領域。另一方面，如果是濫用知識產權的惡意投訴行為，違背了知識產權不得濫用原則，對其刑事處罰便不會違背法秩序的統一性，需要根據具體罪名保護的法益，對構成要件進行實質性解釋。

（一）民商法視域里的知識產權不得濫用原則

在民商事領域，知識產權濫用是指：知識產權的權利人在行使權利時超過了法律所允許的范圍或者正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。[⑥]民商事的立法和司法實踐中，已大體達成了“禁止濫用知識產權行為”的共識，即：在民商事領域，對違反知識產權不得濫用原則的行為，會作出權利行使正當性的否定性評價。

例如，2020年新修訂的《專利法》第20條增加了“不得濫用專利權損害公共利益或者他人合法權益”的原則性規定，2008年開始實施的《反壟斷法》第五十五條后半段規定，“經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”；司法判例中，也有被作為侵權事由予以適用的先例，例如，2014年最高人民法院在第82號指導案例中認為，“王碎永以非善意取得的商標權對歌力思公司的正當使用行為提起的侵權之訴，構成權利濫用”，在裁判要旨中明確指出“當事人違反誠實信用原則，損害他人合法權益，擾亂市場正當競爭秩序，惡意取得、行使商標權并主張他人侵權的，人民法院應當以構成權利濫用為由，判決對其訴訟請求不予支持理由。”[⑦]與此類似，浙江省杭州市余杭區人民法院以《反不正當競爭法》第二條第二款為依據認為，“經營者明知他人享有在先權利而以不正當手段搶注他人商標，并以此投訴他人商品以牟取不當利益，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者的合法權益的行為，構成不正當競爭。”[⑧]

需要注意，一般權利濫用的前提是享有合法權利，但知識產權領域中，“合法權利”的范圍更為寬泛，可能將不正當獲得的專利權、商標權等知識產權這種表面上“權利”或者根本就不應獲得的“權利”行使行為，也稱為權利濫用。[⑨]例如，我國司法實踐中,將專利權人采取規避法律或者其他不正當手段,明知其申請不應當獲得專利而申請專利并且獲得了專利權,據此行使權利的行為也稱為專利權濫用,被控侵權人可以提出“濫用專利權的抗辯”。[⑩]這一區別主要是因為，知識產權與其他傳統權利相比，具有專業性強、權利邊界模糊、動態變化等特點，知識產權濫用與權利行使行為的界限，往往需要實質判斷后才能準確劃定。

（二）刑事視域里的知識產權不得濫用原則

1.對電子商務平臺上濫用知識產權惡意投訴索財行為予以刑事規制不違背法秩序的統一性原理。

法秩序的統一性是指“由憲法、刑法、民法等多個法域構成的法秩序之間互不矛盾，更為準確地說，在這些個別的法領域之間不應作出相互矛盾、沖突的解釋。”?知識產權領域的合法行使權利行為當然不具有刑事可罰性，也不可能構成刑法中的犯罪行為，但是，由于濫用知識產權惡意投訴索財行為不屬于正當行使權利的行為，而屬于濫用知識產權行為，刑法基于不同的價值判斷和規范保護目的，對其予以刑事評價不違背法秩序統一性。“不論是為一般財產權，抑或是公平交易法所示之專利權等智慧財產權，一旦有濫用情事，即喪失其原有保護法規之屏障，成為其它法令的規制對象”。?日本刑法中，也有為行使權利而實施脅迫，當該行使權利被認為是濫用權利的時候，因不排除違法性而成立脅迫罪的觀點。?

需要說明，長期以來，濫用知識產權的行為主要通過私法途徑予以規制，刑法的介入多持謹慎態度，這體現了刑法的謙抑性——在其他部門法足以保護該法益時，刑法一般不宜過早介入。但刑法的謙抑性并不代表予以私法規制的行為就天然排除刑事規制。換言之，具有民商事違法性的行為，如果具有刑事違法性、符合犯罪構成要件，當然可以也應當被刑事規制。

實踐中，電子商務平臺上，惡意投訴人濫用知識產權“通知-刪除”規則索財的現象，具有相當的普遍性、嚴重性、危害性，而且在互聯網環境中，對行為人而言，相較傳統的線下單個知識產權惡意訴訟-立案-撤訴或和解模式，線上“批量投訴后以撤訴為要挾索財”行為手段的犯罪成本更低、侵害范圍更廣、犯罪獲益也更大，也更有刑事規制的必要。

2.電子商務平臺上濫用知識產權惡意投訴索財行為，具有敲詐勒索罪的刑事違法性。

敲詐勒索罪，是指行為人以非法占有為目的，使用脅迫手段，使對方產生恐懼心理，進而取得財產。脅迫手段不需要具有違法性（例如，知道被害人犯罪事實后以向司法機關告發為脅迫勒索財物的，構成敲詐勒索罪），權利行使行為是否構成敲詐勒索罪的爭議，集中于行為人是否具有非法占有目的以及被害人是否有財產損失。

近年來，刑事司法界圍繞權利行使行為對敲詐勒索罪的影響，已經展開了較為充分的探討。?絕對有罪觀點認為，采取脅迫手段，對方交付財物，就侵害了對財物的占有、使用、收益，處分這一本權事實上的機能，產生了財產上損害，因此成立敲詐勒索罪。無罪觀點認為，原則上權利行使阻卻犯罪成立，但例外時可以成立犯罪。例如，有學者認為，在商品存在瑕疵的場合，當事人威脅手段雖然不正當，但屬于事出有因，有索賠權，所以不應認定財產犯罪；?也有學者認為，行為人為了行使自己的民事權利而使用脅迫手段時，行使民事權利的行為，阻卻敲詐勒索罪的違法性，例如，行使賠償請求權的行為原則上不成立敲詐勒索罪，因為行為人的手段和目的均具有正當性。?還有學者認為應當區分不同性質權利，行使財產性質的權利時，只要權利人的主張處于其權利的覆蓋范圍之內，即便他使用了脅迫方式也不宜以敲詐勒索等財產犯罪論處；但如果是行使如向司法機關告發等權利，雖然權利合法，但這種“告發權”并不是某種可以兌換財物的財產權利，被告人不得將之用于索取財物，他的這種索取財物的行為并不在他的“告發權”的權利覆蓋范圍之內，因而可以成立敲詐勒索等財產犯罪。?

我國并不像日本刑法規定了單獨的脅迫罪，一律入罪的觀點將使用脅迫手段取財行為直接等同于有財產損失，沒有考慮非法占有目的的認定，顯然不符合敲詐勒索罪的刑法理論和司法實踐；有罪觀點中，只要事出有因就不構成財產犯罪的觀點將導致財產秩序的混亂，亦不具有合理性。

本文認為，權利行使行為不成立敲詐勒索罪的關鍵，在于權利行使行為依據的是正當權利，該行為不具有法益侵害性，因而不具有刑事違法性。知識產權是一種具有財產性質的權利，法律允許知識產權人通過許可他人使用知識產權獲利。例如，根據《專利法》規定：專利權人通過實施專利許可，向他人索要專利轉讓費，屬于符合知識產權法律規定的專利權行使行為。如果行為人依據的是合法、正當的知識產權，無論獲利多少，都不應將知識產權許可他人使用的收費行為解釋為符合敲詐勒索罪犯罪構成要件的行為，認為具有刑事違法性。但如果行為人所依據的知識產權權利本身不正當、行使權利方式不正當，則屬于知識產權濫用，符合敲詐勒索罪犯罪構成要件時，具有刑事違法性。

三、刑事規制的認定思路：濫用知識產權惡意投訴行為的界定

正如學者評價，知識產權濫用行為的入刑問題逐漸引起刑法領域的專家學者關注，但對于知識產權濫用與刑法保護之間的界限問題卻鮮有研究。?

刑事視域內，既往對濫用知識產權惡意投訴刑事規制問題的思考路徑，未能充分考慮前置知識產權部門法對于權利內容、權利保護方式規定的影響，進而未能準確區分知識產權的權利行使行為和濫用知識產權行為，導致刑事規制界限不清，且容易引起違反法秩序統一性的質疑。

本文認為，對濫用知識產權型惡意投訴索財行為進行刑事規制時，首先要考慮前置法中不同類型知識產權的權利內容、保護方式，具體判斷惡意投訴所依據的知識產權是否在“權利覆蓋范圍之內”、權利行使方式是否正當，以認定其是否違背知識產權不得濫用原則；如果屬于濫用知識產權型惡意投訴索財，通過對犯罪構成要件的實質性解釋，認定是否可以予以刑事規制。鑒于我國沒有統一的知識產權法，而是采用具體知識產權單獨立法的模式，因而不同類型知識產權的權利內容、特征等均有不同，下文將電商平臺上常見的濫用知識產權惡意投訴索財的類型區分為濫用商標權、濫用著作權、濫用專利權的不同情形，分別予以討論。

（一）濫用商標權惡意投訴

2019年新修訂的《商標法》第4條第1款規定，“自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊”，該條明確了商標專用權不是自然產生的，商標注冊原則是確定商標專用權的基本準則。商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標獲得商標許可使用費，他人侵犯注冊商標專用權時要承擔賠償責任。實踐中多發的商標侵權惡意投訴主要類型包括搶注商標后惡意投訴、無顯著性商標惡意投訴等。

搶注商標后進行惡意投訴，是指惡意投訴人首先將在先使用人的未注冊標識故意注冊為商標，然后利用其商標權專用權在電子商務平臺對在先使用人等平臺內經營者發起商標侵權投訴，然后以許可使用商標等方式牟取利益的行為。商標搶注情形中，除了傳統的專門搶注馳名商標未注冊類別模式外，?近年來還出現了利用商品分類政策變化進行的“見縫插針式”搶注，即：行為人利用商標局對“商標注冊用商品和服務分類”修訂更新的過程中在權利人未及時補充、更新注冊時對新類目下的商標進行搶注。注冊缺乏顯著性商標的惡意投訴，是指惡意投訴者取得一些通用詞、描述詞的商標注冊專用權后，通過電商平臺對相關行業的眾多商家展開商標侵權投訴，利用電商平臺投訴制度而行“商標挾持”之實；甚至有個別惡意注冊人，將商品頁面信息中所有描述性語言全部搶注為商標進而發起大量投訴的現象。

由于這些商標惡意投訴首先瞄準的是那些成交量高、信譽好的商品和商家，并且選擇在銷售旺季投訴，賣家往往急于讓投訴者撤訴以盡快恢復商品鏈接，為了避免商品被刪除的直接損失和信譽下降等間接損失，商家不得不支付商標權人所謂“商標轉讓費”或“使用費”以求息事寧人。

上述商標惡意投訴行為能否刑事入罪的關鍵，是該行為是否屬于知識產權的權利濫用行為，即：搶注商標、注冊非顯著性商標場合，行為人是否獲得合法、正當的商標專用權，進而，之后的索賠行為是否屬于濫用權利行為。具體來看：

第一，關于搶注商標行為性質。民商事領域已經明確：一是根據2019年新修訂的《商標法》第4條第1款后半段，不以使用為目的的搶注商標會被駁回注冊申請，即商標權的取得本身存在瑕疵，超出了“商標權的權利覆蓋范圍”；二是司法實踐中，已認定惡意搶注商標后惡意投訴行為屬于“不正當競爭行為”，即：屬于不正當行使商標權行為。?

第二，關于注冊非顯著性商標行為性質。首先，不具有顯著性商標權人投訴的權利依據不在“商標權權利覆蓋范圍”之內。因為根據《商標法》規定，商標的顯著性是指任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志。商標具備“顯著性”，是商標注冊的客觀要件；已注冊商標違反顯著性要求的，商標局可以宣告該注冊商標無效。類似于“破洞”這類相關行業的通用詞、描述詞，不具有顯著性，很有可能被宣告無效，宣告無效的注冊商標，該注冊商標專用權視為自始即不存在；如果能證明這類商標權人申請注冊商標“不以使用為目的”，同樣可以根據2019年新修訂的《商標法》第4條第1款后半段規定，認為該商標權的取得本身存在瑕疵，超出了“商標權權利覆蓋范圍”。其次，投訴他人“非商標性使用”的行使權利行為不具有正當性。商標的本意在于標識商品或者服務的來源；當相關文字和標識并非用于標識商品、服務來源，而是用來描述商品等本身“原料、功能、產地”等性質的，這種所謂的“非商標性使用”只構成描述性使用，不成立商標侵權，對此明知的商標權人對此進行投訴也就沒有依據，即該權利行使行為不具有正當性。?

結合前置法領域對搶注商標、注冊非顯著性商標行為以及依據上述“商標權”進行惡意投訴行為性質的評價、取向，可以看出，行為人搶注商標或注冊非顯著性商標后惡意投訴時，依據的權利內容有瑕疵，惡意投訴行為屬于不正當行使權利，行為人利用賣家急于撤訴的心理，索要所謂的“商標轉讓費”或“使用費”的惡意投訴索賠行為屬于前置法領域的濫用商標權行為而非權利行使行為，根據法秩序統一性原理，并不阻卻該行為的刑事違法性。符合敲詐勒索罪的非法占有目的、脅迫手段和處分財產的構成要件要求時，可以成立敲詐勒索罪。

（二）濫用著作權惡意投訴

實踐中，電子商務平臺濫用著作權惡意投訴的行為方式主要包括偽造材料后投訴和搶先著作權登記后投訴。對于偽造材料后投訴，由于著作權權利基礎并不存在，行為人屬于以維權為名行犯罪之實，不影響刑事可罰性的判斷，如“梁氏兄弟虛假官網盜圖惡意投訴案”。?當前存在爭議的主要是搶先著作權登記后惡意投訴行為性質的認定。這種行為模式主要表現為：行為人先下載電商平臺商家店鋪內的爆款商品的圖片、視頻，搶先進行著作權登記（著作權登記證書或第三方時間戳服務中心認證）；然后選擇銷售旺季向平臺投訴賣家侵犯其著作權；平臺根據行為人提供的著作權登記證書等證明材料，按照“通知-刪除”規則，視情況將賣家部分商品或整個店鋪下架；行為人隨后以撤銷投訴為由向賣家索要高額費用；賣家由于擔心商品被平臺處罰，影響銷售，不得不支付相關費用。

判斷搶先著作權登記后惡意投訴行為是否屬于濫用著作權型惡意投訴行為的關鍵，是該行為是否屬于知識產權的權利濫用行為，即：“搶先著作權登記”場合，行為人是否獲得合法、正當的著作權，進而，之后的索賠行為是否屬于濫用權利行為。根據著作權的特征， “作品創作完成即自動產生”，著作權由作品創作者享有。著作權登記證書只是權利人自愿登記取得的證明權屬的初步證據，是否進行登記并不影響著作權人取得著作權，?換句話說，取得著作權登記證書不等于享有著作權。

因此，搶先進行著作權登記的行為人并不當然是著作權人。尤其是在該行為人搶先將他人作品進行著作權登記后再向同一人索賠的情形（如前例下載高銷量店鋪爆款商品圖片）中，搶先著作權登記的行為人明確認識自己并非真正的著作權人。嚴格意義上，搶先登記作品著作權后的惡意投訴者所依據的權利已經不止是“有瑕疵”，實質已經是“不存在”，但如前所述，本文暫時將這種表面上“權利”行使行為也評價為濫用著作權，而非虛構權利基礎類型。由于搶先登記著作權惡意投訴依據的權利不成立，行為人也就不具有據此獲得侵權賠償的權利。因此，結合前置法領域對以搶先登記著作權為依據的惡意投訴索賠行為的評價，該行為屬于濫用知識產權行為，根據法秩序統一性原理，不阻卻該行為的刑事違法性，符合敲詐勒索罪的非法占有目的、脅迫手段和處分財產的構成要件要求時，可以成立敲詐勒索罪。

（三）濫用專利權惡意投訴

近年來，電子商務平臺上出現了濫用專利權的惡意投訴行為，主要表現為行為人大量囤積“申請審核門檻較低”的實用新型、外觀設計專利后，以專利權人身份，向電商平臺投訴其他賣家通過互聯網銷售侵犯他人專利權的商品；然后以撤訴為由，向賣家索要專利轉讓、實施許可費等錢款。這種囤積專利后選擇如電商大促等特定時間索賠行為能否刑事入罪的關鍵，是該行為是否屬于濫用專利權行為。

但是，“囤積專利”以及據此提起專利訴訟的行為在前置法專利權領域是否屬于濫用專利權行為的問題，極為復雜且爭議比較大。第一，囤積專利后享有的專利權內容仍然可能被評價在“專利權權利覆蓋范圍之內”。囤積專利行為并未被我國《專利法》明確禁止，?這與“不以使用為目的”的商標惡意搶注行為被《商標法》第4條作出明確否定性評價不同，即囤積專利并非不合法的專利。?囤積專利行為尤其是“防御性囤積”廣泛存在于專利領域，對此法律并未明文禁止，關于對其是否應當規制、應當如何規制的爭議一直很大。第二，囤積專利后提起專利權惡意投訴索賠行為是否屬于權利濫用，在知識產權領域仍存在較大爭議。以專利權線下訴訟索賠為例，對于在未推翻專利權本身合法性基礎上提起的專利權侵權訴訟是否屬于專利“程序權利濫用”，在民事領域存在極大爭議。如“杭州曼波魚案”中，臺州市康貝嬰童用品廠（以下簡稱“康貝廠”）獨占使用“嬰兒泳桶”實用新型專利，康貝廠向淘寶發出《專利侵權通知函》投訴杭州曼波魚貿易有限公司銷售的商品專利侵權，淘寶公司遂即刪除全部涉案產品信息，后該專利被判定不侵權。該案歷經二審，一、二審法院對于專利權人康貝廠的侵權投訴屬于“尋求權利救濟正當途徑”還是“超出正當維權，落入不正當競爭”尚存在較大爭議，其本質是關于如何界定權利行使和權利濫用界限的分歧。?

此外，從比較借鑒的角度，域外此類囤積專利后通過發動專利訴訟行為索賠行為是否屬于濫用專利權行為，也有較大爭議。20世紀末，純粹運用專利侵權訴訟作為威脅手段牟利的商業模式在美國就已經司空見慣，這種積極發動專利侵權訴訟的公司被稱為“專利流氓”或“專利螳螂”（Patent Troll）。在美國，司法領域和行政領域都面臨著棘手的專利濫訴問題，2018年，在涉及高新技術專利的訴訟中，專利蟑螂訴訟占比90%，但從美國專利改革法的修訂過程來看，關于流氓濫訴問題的專利改革法案、政策一直處于分歧、爭議之中。在近期美國參眾兩院一系列亟待審議的專利法修訂草案中，多個法案更是體現出為專利蟑螂“松綁”的立法目的。?

因此，根據法秩序統一性原理，在前置法領域對囤積專利的專利權合法性、依據囤積專利索賠行為性質的評價、取向尚存在較大爭議的情況下，刑事不宜貿然介入，不能僅因為獲利較大，就認為具有非法占有目的，而是應當通過實質性判斷敲詐勒索罪構成要件，否定該行為的刑事違法性，不宜認定為敲詐勒索罪。

（作者簡介：陳禹橦，北京市人民檢察院第一分院四級高級檢察官、中國社會科學院大學博士研究生）

[①] 參見易繼明:“禁止權利濫用原則在知識產權領域中的適用”，載《中國法學》2013年第4期。

[②] 2019年1月1日起生效的《電子商務法》第四十二條“知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的，有權通知電子商務平臺經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據。電子商務平臺經營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。因通知錯誤造成平臺內經營者損害的，依法承擔民事責任。惡意發出錯誤通知，造成平臺內經營者損失的，加倍承擔賠償責任。”第四十五條“電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者侵犯知識產權的，應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施；未采取必要措施的，與侵權人承擔連帶責任。”

[③] 例如“吳波等人敲詐勒索案”中，吳波明知自己不是商標權利人（明知其購買的投訴賬號商標授權為虛假），利用阿某知產平臺投訴規則，在淘寶網上選擇流量大的商品、銷售排行靠前的商家以“濫用商標關鍵詞”為由進行惡意投訴，并以撤回投訴為條件從淘寶商家處獲得非法利益。法院認為，這種取得財物的手段，本質是利用商家懼怕商品鏈接被刪除遭受更大的損害進行要挾，并以此使商家不得已交出財物，依法應以敲詐勒索罪追究其刑事責任。參見杭州市中級人民法院（2019）浙01刑終630號二審刑事裁定書。

[④] 如（2019）浙0110民初10800號判決書中，浙江省余杭區人民法院認為“正當的侵權投訴本身是權利人行使權利的一種體現，但是如果惡意利用投訴機制發起投訴，違反競爭原則、破壞競爭秩序，損害他人權益，可能構成反不正當競爭法第二條的不正當競爭行為。”

[⑤] 需要說明，該案系線下“惡意訴訟”而非利用“通知-刪除”規則的惡意投訴，但目前尚未查到電子商務平臺濫用知識產權惡意投訴入刑的刑事判例，該案也涉及關于知識產權是否濫用、是否入罪爭議，因此做一簡要介紹：2009年起，被告人李某文以其經營的多個公司名義申請了大量關于設計的技術領域專利，其并不實際使用，而是通過上網搜索等途徑尋找在生產經營中使用與其相似專利的公司，在對方公司擬上市等關鍵節點，向法院提起專利權糾紛訴訟，以訴訟影響企業生產及供應、上市、融資等為要挾，與被訴方簽訂專利實施許可合同、和解協議等，迫使對方支付錢款，換取其撤訴或者不再主張專利權。該案中檢察院、法院圍繞“李某文依據真實專利權行使訴權索財屬于正當行使專利權還是敲詐勒索”存在重大爭議。

[⑥] 參見王先林：“知識產權濫用及其法律規制”，載《法學》2004年第3期。

[⑦] 最高人民法院(2016)最高法民申1617號申請再審民事裁定書。

[⑧] 浙江省杭州市余杭區人民法院（2019）浙0110民初14115號民事判決書。

[⑨] 參見前注⑥。

[⑩] 參見前注⑥。

? 參見王駿：“違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實體關系為視角”，載《法學家》2013年第5期。

? 黃銘杰:“智慧財產侵害警告函與公平交易法之適用——專利權權利行使之意義與界限”，載黃銘杰:《競爭法與智慧財產法之交會——相生相克之間》，臺灣元照出版公司2006年版，轉引自易繼明:“禁止權利濫用原則在知識產權領域中的適用”，載《中國法學》2013年第4期。

? 參見[日]大谷實著：《刑法講義各論（新版第2版）》，黎宏譯，中國人民大學出版社，2007年版，第82頁。

? 如關于消費者高額索賠、上訪維權索要補償款等行為是正當權利行使還是構成敲詐勒索罪等問題，有三聚氰胺受害女童父親郭利敲詐勒索再審改判無罪案、黃靜華碩筆記本電腦索賠敲詐勒索案、知假買假后頂格索賠不構成敲詐勒索案。

? 參見陳興良著:《刑法的格致》，法律出版社2008年版，第273頁。

? 參見張明楷著：《刑法學（第六版）》，法律出版社2021年版，第1333、1334頁。

? 參見蔡桂生:“合理行使權利與敲詐勒索罪的區分”,載《國家檢察官學院學報》2018年第2期。

? 參見房長纓、陳麗天：“知識產權權利濫用與合法保護的邊界——以刑法規制為視角展開”，載《中國檢察官》2021年3月（司法實務版）。

? 商標注冊具有類別性，中國商標注冊按照《類似商品與服務分類表》以一類一標原則進行注冊。

? 浙江省杭州市余杭區人民法院（2017）浙0110民初18624、18627號民事判決書。2018年“拜耳公司”確認不侵權及不正當競爭糾紛案中，審理法院認為：李慶利用拜耳公司未及時注冊商標的漏洞，將主要識別部分申請注冊為商標，并以該惡意搶注的商標針對注冊商標發起投訴以謀取利益，以及欲通過直接售賣商標，獲利獲得暴利，通過侵犯他人在先權利而惡意取得、行使商標權的行為，違反了誠實信用原則，擾亂了市場的正當競爭秩序，應認定為《反不正當競爭法》第二條規定的不正當競爭行為。

? 參見韓羽楓：“商標惡意投訴性質分析及對策”，http://www.iprdaily.cn/article_15958.html，最后訪問日期：2020年3月8日。

? 參見“惡意投訴網站侵權？惡意勒索百萬！”，http://finance.qianlong.com/2016/0927/966209.shtml，最后訪問日期：2020年2月1日。

? 參見最高人民法院指導案例“華蓋創意與哈爾濱正林軟件開發有限責任公司侵害著作權糾紛一案”，最高人民法院(2014)民提字第57號民事判決書。

? 2021年6月1日起施行的《專利法》新增加的第二十條規定，“申請專利和行使專利權應當遵循誠實信用原則，不得濫用專利權損害公共利益或者他人合法權益。濫用專利權，排除或者限制競爭，構成壟斷行為的，依照《中華人民共和國反壟斷法》處理”。該條普遍被認為是對“濫用專利權”行為提供了原則性的禁止規定，也體現出我國對于專利權內容、專利權行使方式規定更加嚴格的趨勢。

? 實踐中，有法院在知識產權領域界定了“惡意取得專利權”，意圖對此類濫用專利權行為加以限制，也主要著眼于“不應當獲得專利保護的惡意取得專利權”，而沒有禁止“不以使用為目的”的囤積專利行為。如2013年北京市高級人民法院《專利侵權判定指南》對“濫用專利權抗辯”的規定，“113.被訴侵權人以專利權人惡意取得專利權且濫用專利權提起侵權訴訟進行抗辯的，應當提供相應的證據。”“114.惡意取得專利權，是指將明知不應當獲得專利保護的發明創造，故意采取規避法律或者不正當手段獲得了專利權，其目的在于獲得不正當利益或制止他人的正當實施行為。以下情形可以認定為惡意：（1）將申請日前已有的國家標準、行業標準等技術標準申請專利并取得專利權的；（2）將明知為某一地區廣為制造或使用的產品申請專利并取得專利權的。”

? 參見（2010）浙知終字第196號民事判決書，杭州曼波魚訴臺州康貝廠不正當競爭糾紛案。

? 參見蔡元臻：“美國專利蟑螂的新近立法評析及其啟示”，載《知識產權》2021年第1期。

來源：《人民檢察》悄悄法律人公眾號